La giurisprudenza è fonte del diritto?

Il dibattito su stare decisis in Italia e il valore del precedente.

La domanda

Una delle questioni classiche della teoria generale del diritto, mai del tutto risolta nei sistemi di civil law come l'Italia.

Risposta tradizionale: NO

Nella tradizione di civil law, la giurisprudenza non è formalmente fonte del diritto. Le fonti sono leggi (Costituzione, leggi ordinarie, decreti, regolamenti). I giudici sono soggetti solo alla legge (art. 101 Cost.).

Risposta realistica: dipende

Nella realtà, la giurisprudenza ha un peso enorme:

• Una norma ambigua è viva nel modo in cui i giudici la interpretano.
• Un avvocato che cita una recente SS.UU. parte da posizione forte.
• Imprese e PA orientano i comportamenti sui consolidati orientamenti.

Corte Costituzionale

Le sentenze di accoglimento sono vincolanti per tutti: la norma cessa di avere efficacia (art. 136 Cost.). La Corte Cost. è "legislatore negativo".

Cassazione

Quando enuncia un principio di diritto con cassazione e rinvio, vincola il giudice di rinvio (art. 384 c.p.c.). L'art. 360-bis c.p.c. consente di dichiarare inammissibile il ricorso conforme alla giurisprudenza Cassazione: indizio di valore semi-vincolante del precedente.

"Diritto vivente"

Concetto consolidato (Häberle, ripreso dalla Corte Cost. it.): la legge è quella che la giurisprudenza fa vivere, non quella che il legislatore ha scritto astrattamente.

Common law vs civil law

Nel common law (UK, USA), stare decisis è formalmente vincolante. In Italia no, ma la prassi si avvicina al modello, specie per Cassazione SS.UU. e Corte Costituzionale.